（中国政法大学研究生院 国际法学院，北京 102249）
    作者简介：石婕，女，中国政法大学研究生院国际法学院2008级研究生。
    摘  要：截至2009年5月，美国对我发起337调查已达91起，其中76起集中于2002年以后。我国已连续6年成为遭遇337调查最多的国家。随着京瓷案后美国国际贸易委员会(ITC)救济措施的转变，越来越多的中国公司有可能成为被告。文章就337条款和京瓷案后救济措施的变化进行介绍，通过对今年几起案件进行分析，对我国今后的应诉策略提出建议。
    关键词：337条款；特点；京瓷案；应对策略  

        1美国337条款简介 
        337条款是美国《1930 年关税法》第337 条的简称，由1922年《美国关税法》第316条款演变而来，历经《1974 年贸易法》、《1979 年贸易协定法》、《1988年综合贸易与竞争法》和《1994 年贸易法》等数次修改和完善，从为了提高美国的关税逐渐转向对外贸易中知识产权侵权的不公平行为，是美国重要的贸易保护工具之一。
        ITC是美国国际贸易委员会。启动337调查有两种方式:申诉方的申请和ITC的主动启动，后续具体程序包括初审及调查展开、初步裁定、终裁及上诉等步骤。根据337条款第(a)项的规定，判断国外进口产品是否违反337条款，通常应充分考虑以下三个要件：①存在不公平做法或不公平行为；②该做法或行为对美国国内产业构成损害或威胁；③存在符合该条款所规定的美国国内产业。
        除了快速有效的调查程序外，还赋予ITC可以开展一定的救济措施，救济措施包括排除令、禁止令以及其他辅助性措施。排除令包括普遍排除令与有限排除令。前者拒绝任何侵权产品进入美国，会使被诉企业甚至是非涉案的生产同类产品的相关企业被迫失去美国市场；后者只针对被申诉方的侵权产品，不能适用于没有被列入337条款调查的产品。
        2  337调查的特点对我国企业的影响
         有学者说过：“在保护美国生产商遭受外国进口蹂躏、禁止侵权进口产品进入美国，以及防止国际仿冒行为对美国知识产权的损害等方面，1930年关税法第337条款被认为是最有效的法律和最具争议性的工具之一”。近年来美国频频提起的337调查使得我国很多企业元气大伤，一蹶不振，对我国的出口贸易造成了很大的影响。具体就其自身性质而言，337条款具有如下特点： 
        ①“337条款”的对象是具有知识产权侵权性质的不公平行为。337条款所涉及的行业较为集中，针对的是知识产权市场，特别是针对高技术含量、高附加值和在美国市场份额逐步扩大的高端产业。我国的知识产权还在发展阶段，尚很脆弱，同时国内的生产者知识产权意识又很淡薄，不懂如何保护自己的研发成果。根据337条款的规定，在ITC做出终裁前的任何时间，申诉方均可以向ITC申请发布临时禁令，限制我国产品出口。某些小品牌往往会因为市场没有延续性而丧失海外市场。
        ②起诉前毫无征兆，时间紧节奏快，费用高昂，让国内企业猝不及防。“337条款”为美国国内法，国内专业律师寥寥无几，而我国企业知识产权保护还处于朦胧阶段，缺乏主动意识和相关经验，因而在许多情况下，我国企业难以做出及时有效的反应。此外，由于法律和语言上的障碍，应对调查所需的昂贵的律师费和专家费开支，也使我国企业望而却步。因此，我国许多企业在遭遇“337调查”时往往消极应对，结果导致败诉，痛失美国市场。
        ③337调查针对侵权产品范围逐步加大，政府指导性手册的缺乏供公众参考导致造成很多企业畏诉、弃诉的现象。在针对中国提起的“337调查”中，绝大多数是基于专利权，但已有案例表明，商标、版权和商业秘密，乃至于商业外观都已成为“337调查”的起诉理由，而中国企业在知识产权方面还远远不够，中国企业将面临更加严峻的挑战。
        ④“337条款”救济措施波及范围较大。337条款的救济措施分为停止令、有限排除令和普遍排除令，采取对物管辖权。ITC一旦认定某产品对于公共健康及福利、美国经济的竞争条件、同类或直接竞争的产品的生产、及美国消费者等会产生不良影响，认为该产品不应被禁止进口，即可发布普遍排除令，普遍排除令可以防止任何侵权物品进入美国，而不管其由谁制造、进口或者销售。因此，普遍排除令一旦发出，不但影响本企业产品，还会影响同行和上下游产品，以致对整个行业造成影响并给直接涉案企业造成巨大损失。
        3京瓷案后救济措施的转变
        京瓷案的判决源于京瓷无线股份有限公司针对美国国际贸易委员会在Inv. No. 337-TA-543（基带处理芯片）一案中所发布的有限禁止进口令所提起的上诉。
        在该案中，博通要求ITC 对高通侵权芯片以及采用高通侵权芯片的下游产品发布有限排除令。尽管博通只列出高通为被告。博通的救济请求得到了 ITC 的支持。由于此款芯片被广泛运用于各种型号手机中，因此，包括京瓷在内的很多手机厂商都受到影响。于是，京瓷向联邦巡回上诉法院提出上诉。
        联邦巡回上诉法院撤消了有限禁止进口令并将案件发回下级法院重新审理，认定：“美国国际贸易委员会无权发布有限禁止进口令禁止非被告的下游产品进口到美国”。表面上，这一判决好像有利于中国公司（特别是作为被告的中国公司），但实际上可能会导致337 调查原告将供应链中尽可能多的公司指定为被告(通常为中国公司)，原告也许还会考虑更多地寻求普遍排除令救济。据统计数据显示，京瓷案后，普遍排除令请求已有所增加。
今年上半年，中国在337调查上的几起完胜提振了国内企业出海、痛击贸易壁垒的信心，包括劲量公司胜诉中国无汞碱性电池侵权案，盐城捷康主动应诉337条款完胜，嘉吉公司诉南通医保337案获得最终胜利。下文将对今年几起案件进行分析，对我国今后的应诉策略提出建议。
        4我国应对337调查应对策略的新特点
        ①诉讼态度上的积极转变。近期几起“337调查”的完胜应当说极大地鼓舞了我国企业的士气。从畏诉、弃诉、急于达成和解导致被迫接受很多不平等条款到迅速反应，敢于应诉、善于应诉。盐城捷康更是首开先河，在没有被涉案的情况下主动出击，主动申请加入ITC调查，泰莱公司措手不及，极力反对。最终盐城捷康通过申请，加入调查。这一行为扰乱了泰莱公司整个诉讼计划，泰莱公司不得不追加高额律师费用，但由于盐城捷康自身专利的自主性和诉讼上的精心准备，使得泰莱公司溃败。
        ②诉讼费用的分摊上更具智慧。在专利337调查案件中，每家应诉企业的律师代理费用达120万～150万美元，在商标337调查案中，律师代理费用一般为20万美元。高昂的诉讼费用是我国企业在遭遇调查时望而却步的主要原因。特别对于中小企业来说，一方面他们最容易遭遇337调查，一方面他们又难以独立承担巨额应诉费用。在应诉美国337碱锰电池胜诉后，中国电池工业协会分享了自己的维权经验和体会，即由行业协会领头，确定费用分摊办法，组织协调筹集应诉费用，并提出了几项费用分摊的原则：考虑企业的出口量大小；考虑企业的生产规模大小；考虑企业开拓市场的潜力；考虑企业应该为行业做一点贡献。另一方面，行业协会在全行业发起动员，希望不是被告的企业也参与应诉，并承担30%的费用，基本解决了应诉费用问题。
        ③律师团队中西合璧。美国律师专业水平高，可以保证诉讼的质量和效果，但随之而来的是每小时高达500-800美金的收费；中国律师收费比较低廉，但对337调查了解不深，在资料搜集和翻译方面可以发挥很大的作用。中西合璧的组合既保证了诉讼质量，又节省了诉讼费用。
        ④成功化解对我方律师团队的瓦解策略。据中国电池工业协会透露，在应诉美国337碱锰电池调查中，原告美国公司采取了分化瓦解的办法，在临近开庭之际，跟原来应诉的国外公司达成和解，并且在协议上签署了一条约定，即原来这些证据不能与中国企业共享，从而瓦解了联合应诉阵线。在极其困难的情况下，协会动员了各方面的力量，通过寻求国外友人等的帮助，寻找到了新证人和证据，使得庭审能顺利进行。
        ⑤重视行业协会的力量。行业协会可以最大限度的聚集全行业力量，采取集体应诉的方式，不但可整合资源共享证据，还可分摊应诉费用节约成本。这样，“337调查”时间紧迫和费用高昂的压力就被成功化解。
        5对今后应诉“337调查”的建议
        ①企业应积极开发自主知识产权。企业产品如果的确侵权，那么在诉讼中应诉策略即为无本之源。在正常经营中，注意自主知识产权等相关资料的积累，从产品研发、专利申请、专利管理、专利布局、市场分布、了解竞争对手的专利情况等各个环节出发，全面构建知识产权管理体系，从根本上提高企业防范和应对337调查的能力。
        ②根据自身情况区别对待，迅速反应，以免贻误。在难以绕开的核心技术上，企业产品如果有吸收和借鉴国外的技术，最好的解决方法是事先协商，付出一定经济代价获得技术，既可提前防范风险，这也体现出对知识产权的尊重。若确定自身没有侵权，则当积极应诉，必要时可主动出击，申请加入调查，一方面扰乱申诉方诉讼节奏，一方面也是防止普遍排除令的发出。
        ③进一步壮大和规范行业协会和商会的作用。 行业协会应当为337调查制订一个完善的应诉实施细则。不但要在信息和专利查证方面提供便利和支持，还要建立行业应诉基金，并规范管理。同时，也要建立和培育技术创新能力，提高自主核心技术的创新能力。最重要是是建立数据库，建立产业安全监控预警机制，整合行业资源，发挥最大效益，建立长效的产业安全预警机制。
        ④加大“337调查”专业律师的培养。江苏省通过省外经贸厅和省司法厅合办涉外律师高级培训班，对“两反一保”等方面进行专业培训，培训律师外语能力强、专业素质硬。这种经验值得学习和推广。此外，还要鼓励高校教授的研究及后备学生力量的培养。
        ⑤政府方面应当给予更多支持。政府应提供必要资金，扶持行业协会的发展和相关研究的开展。商务部等部门要加快编制337调查应对指南和案例集，为律师和专家们提供更全面的材料以便更好地应对突发情况，也给企业提供一个学习的窗口，以防范于未然。